L’observatoire économique de la commande publique a publié, au printemps 2024, un guide pratique sur les modes amiables de règlement des différends. Nous vous livrons un bref résumé de ce guide pratique, et complet sur le sujet de la médiation dans le cadre de la commande publique.
Pourquoi s’intéresser à la médiation dans le cadre des marchés publics ?
Les acheteurs et leurs fournisseurs doivent pouvoir travailler en confiance, y compris lorsque survient un différend. Leur proposer des conditions rapides, peu onéreuses et simples de faire valoir leurs droits constitue un objectif important auquel doit contribuer la mise en œuvre des dispositifs de règlements amiables des différends. Or, ceux-ci apparaissent encore trop peu utilisés au regard du nombre élevé des contrats passés par les acheteurs publics, du nombre de fournisseurs, de l’importance du montant des achats publics, de la complexité des règles de la commande publique et, surtout, au regard des avantages qu’ils procurent dans un bon nombre de situations conflictuelles.
Le guide explique précisément les conditions de mise en application de la médiation. Il est fort à parier que la connaissance du fonctionnement de la médiation dans le cadre de la commande publique permettra le développement de ce mode amiable de règlement des conflits.
Comment mettre en œuvre un tel processus ?
Lorsqu’un différend est constaté, les parties peuvent décider d’une médiation en dehors de toute procédure judiciaire. Dans ce cas, la médiation est dite conventionnelle.
Mais la médiation peut aussi être enclenchée à l’initiative du juge lorsqu’il est saisi d’un litige, sur le fondement de l’article L 213-7 du code de justice administrative, après avoir obtenu l’accord des parties. Il s’agit alors d’une médiation judiciaire.
Si les solutions doivent s’inscrire dans le respect de la réglementation, ce sont les parties qui décident librement de leurs solutions et de accord de médiation. Les délais de recours contentieux sont interrompus, ainsi que les prescriptions suspendues.
Le médiateur veille à ce que, lors des séances de médiation :
– les engagements de confidentialité soient signés et transmis ;
– le cadre de la médiation soit bien compris et accepté ;
– chacune des parties s’exprime de bonne foi ;
– le dialogue se déroule de façon courtoise ;
– le constat sur le désaccord soit partagé par tous ;
– les entretiens bilatéraux puissent, le cas échéant, être demandés et mis en œuvre ;
– les solutions possibles puissent être envisagées et discutées ;
– la solution retenue appartient aux seules parties sans que le médiateur ait à rédiger ou à signer un avis, un compte-rendu ou un protocole d’accord ;
– la médiation puisse être librement interrompue par l’une ou l’autre des parties ou par le médiateur.
L’accord issu d’une médiation n’a pas à être nécessairement formalisé par un écrit, même si cela est fortement recommandé en termes de sécurité juridique. La formalisation par un protocole, à la rédaction duquel le tiers médiateur peut collaborer sans jamais être partie prenante ou signataire, permet de s’assurer que les termes, la portée et les conséquences sont bien compris, partagés et acceptés par les parties. L’écrit, daté, n’est donc pas une condition de validité de l’accord mais il peut servir de preuve. Il a force obligatoire.
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Lorsque le marché permet de prendre les actes juridiques nécessaires à l’exécution de l’accord, telle la passation d’un avenant ou l’émission d’une décision administrative unilatérale, l’accord formalisée par le protocole doit systématiquement prévoir la mise en œuvre de ces actes juridiques sans passer par une transaction qui n’est pas appropriée. Dans le cadre de cet accord sans transaction, des concessions réciproques ne sont pas exigées.
Lorsque l’exécution de l’accord nécessite la passation d’une transaction, le protocole la prévoit et en fixe les dispositions en prenant en compte les concessions réciproques et équilibrées retenues par les parties.
L’homologation par le juge de l’accord trouvé est possible, aussi bien pour le protocole d’accord que pour une transaction. Pour les personnes publiques, le conseil d’Etat, dans un arrêt du 16 décembre 2022, indique qu’en matière transactionnelle, il est admis une liberté certaine aux contractants permettant notamment aux collectivités publiques d’accorder des indemnités généreuses, dès lors qu’elles ne sont pas manifestement disproportionnées.
En conclusion, optez pour la médiation si :
– vous souhaitez être partie prenante à la résolution du différend.
– vous pensez déjà à une solution.
– vous voulez négocier mais ne savez pas comment.
– des malentendus sous-jacents doivent être pris en compte.
– la plus stricte confidentialité constitue une motivation majeure.
– vous voulez maintenir des relations contractuelles.
– vous souhaitez une résolution rapide et à moindre coût.
©Hermès Médiation – centre de médiation – Poitiers
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